Il progetto per la ricostruzione della scuola di Beroide non può essere oggetto di donazione al Comune di Spoleto, ovvero nessuna opera pubblica può essere donata ad un ente della Pubblica Amministrazione.
E’ questo il parere che l’Ordine degli Ingegneri di Perugia ha rilasciato e che Tuttoggi può anticipare in esclusiva.
La vicenda, come si ricorderà, era stata sollevata proprio da queste colonne nello scorso gennaio circa l’impossibilità di ricevere gratuitamente una progettazione esecutiva (ma anche preliminare o definitiva) da parte di un ente pubblico per un’opera pubblica, qual è appunto una scuola.
La Giunta del sindaco e magistrato di Cassazione Umberto De Augustinis, che aveva annunciato con enfasi l’avvenuta ricezione del progetto, nonostante la segnalazione, ha fatto finta di niente e ha proseguito per la propria strada. Forte probabilmente anche dei pareri interni alla Giunta che può vantare ben due magistrati, due avvocati e un ingegnere.
Ma per l’Ordine degli Ingegneri gli elaborati tecnico-amministrativi non possono essere donati e quindi recepiti dal Comune.
E’ quanto il Consiglio dell’Ordine risponde al quesito posto da Tuttoggi per avere chiarezza sulla vicenda. Leggiamo la lunga nota.
“Le questioni poste toccano temi generali particolarmente a cuore dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia e sui quali è opportuno fare chiarezza nell’interesse non dei soli Iscritti, ma anche di tutti i Soggetti a vario titolo coinvolti nella progettazione delle opere pubbliche. E’ in quest’ottica, dunque, che, senza anticipare o esprimere valutazioni di natura diversa e riservate ad altre Sedi, nella seduta del 10 febbraio u.s. il Consiglio” ha dato incarico al Presidente dell’O.d.I., Stefano Mancini “di rispondere nei termini che seguono”.
Già nell’incipit della risposta si può quindi ipotizzare che per l’O.d.I. la problematica innescata dalla donazione del progetto al Comune, e da questo fatto proprio, è aperta e potrebbero presto esserci delle novità. Riprendiamo la lettura.
“Il quesito verte, in estrema sintesi, sulla possibilità o meno che una Pubblica Amministrazione acquisisca a titolo gratuito – come ha fatto la Giunta Comunale di Spoleto con la delibera n. 270 del 30.12.2020, nel momento in cui ha accettato la donazione “libera ed incondizionata” della progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori relativi all’intervento in oggetto – un progetto di opera pubblica elaborato da Professionisti non individuati o prescelti, peraltro, con una delle procedure previste e disciplinate dal D. Lgs. 18.4.2016 n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”).
L’avviso espresso dal Consiglio è nei termini che seguono.
Già l’art. 95, 3° comma, D. Lgs. n. 50/2016, laddove dispone che anche “… i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura e (…) gli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro …” possono essere aggiudicati “… esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo …”, prescrive non solo che gli incarichi di progettazione soprasoglia debbono essere affidati all’esito di una procedura concorsuale, ma anche – e soprattutto – che la scelta dell’affidatario deve aver luogo anche sulla base dell’elemento “prezzo”.
Circostanza, questa, che, almeno secondo un’interpretazione letterale del dato normativo, avvalora la tesi secondo cui, siccome la prestazione professionale dev’essere sempre remunerata col pagamento di un “prezzo”, un’Amministrazione non può ricevere prestazioni di questa natura a titolo gratuito.
Del resto, la necessaria remunerazione dell’attività di progettazione di opere pubbliche, come declinata dal D. Lgs. n. 50/2016, è stata anche ritenuta proiezione e corollario in àmbito nazionale delle regole derivanti dalle Direttive comunitarie in tema di appalti pubblici (n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE del 26.2.2014), che, almeno secondo questa lettura, ritengono incompatibile con i principi in materia (tutela della concorrenza, par condicio, etc.) una prestazione professionale non onerosa (non implicante, cioè, un esborso finanziario per l’Amministrazione che la riceve) e che, solo per questo, è da ritenersi non seria ed affidabile.
Oltre che nell’art. 95, 3° comma, cit. (che, a rigore, si riferisce ai soli incarichi di progettazione soprasoglia), nel D. Lgs. n. 50/2016 l’immanenza e l’imprescindibilità del fattore “remunerazione” in tutti i rapporti contrattuali aventi ad oggetto la progettazione di opere pubbliche si desumono poi, sempre sul piano strettamente letterale, anche da altre norme, tra cui, in primis, l’art. 3, 1° comma, lett. ii), che definisce tutti gli appalti pubblici, inclusi – per quanto interessa – quelli “… riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’art. 3 della Direttiva 2005/36/CE …”, come “contratti a titolo oneroso””.
Ma non è solo la lettura degli articoli di Legge. Anche l’ANAC, continua l’O.d.I., giunge a simili conclusioni, ovvero che non ci può essere donazione di un progetto esecutivo.
“Ad analoghe conclusioni pervengono le Linee-Guida n. 2 del 21.9.2016, con cui l’ANAC ha sottolineato la centralità del fattore “prezzo”, ritenuto l’essenza della necessaria “remuneratività”della prestazione, quale strumento indiretto di garanzia della qualità della prestazione”.
L’Ordine degli Ingegneri ricostruisce quindi anche i due diversi indirizzi presi dalla Giurirsprudenza fino a qualche anno fa, ma che da almeno 3 anni sembrano superati: “Sino a qualche tempo la giurisprudenza formatasi sul D. Lgs. n. 50/2016 e sulle norme di analogo tenore rivenienti dal previgente Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 12.4.2006 n. 163) era divisa tra due indirizzi.
In base al primo, la stessa natura speciale della normativa di matrice comunitaria cui è soggetto l’appalto pubblico di servizi – incluso quello avente ad oggetto le prestazioni tecniche e l’attività di progettazione di opere pubbliche – rendeva indubitabile il fatto che “… il contratto di appalto sia contraddistinto dalla necessaria ‘onerosità’ e ‘sinallagmaticità’ delle prestazioni, essendo connotato sia dalla sussistenza di prestazioni a carico di entrambe le parti che dal rapporto di reciproco scambio tra le stesse” (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 2.8.2018 n. 1507. Cfr. anche: Cons. Stato, Sez. VI, 7.3.2008 n. 1008, riferita alle analoghe disposizioni del previgente Codice dei Contratti Pubblici; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 13.12.2016 n. 2435).
Stando al secondo, la gratuità finanziaria e la gratuità economica della prestazione professionale erano, invece, cose diverse: in sostanza, una prestazione professionale poteva anche essere erogata ed acquisita senza il pagamento di un “prezzo” (ovvero un’utilitas pecuniaria) purché – come statuito dal Consiglio di Stato, Sez. V, con la celebre sentenza n. 4614 del 3.10.2017 – chi la prestava ritraesse, a garanzia della serietà ed affidabilità della prestazione stessa, un’utilità economicamente apprezzabile di diversa natura, come, ad esempio, il ritorno d’immagine tipico della sponsorizzazione”.
“Tuttavia, di recente il quadro normativo è significativamente mutato. Anzitutto, l’art. 19-quaterdecies D.L. 16.10.2017 n. 148 (convertito, con modifiche, con L. 4.12.2017 n. 172), da un lato, ha esteso anche alle Professioni Tecniche le previsioni in tema di “equo compenso” dettate (inizialmente, per la sola Professione Forense) dall’art. 13-bis L. 31.12.2012 n. 247 (2° comma) e, dall’altro, ha statuito che “La pubblica amministrazione, in attuazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia delle proprie attività, garantisce il principio dell’equo compenso in relazione alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto” (3° comma). Com’è noto, per “equo compenso” – precisa l’art. 13-bis, 2° comma, cit. – s’intende quello proporzionato alla qualità ed alla quantità del lavoro svolto dal Professionista, nonché al contenuto ed alle caratteristiche della prestazione, anche tenendo conto dei parametri di cui al D.M. 17.6.2016 (“Approvazione della tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016”)”.
“Non solo. Il successivo Decreto Sbloccacantieri (D.L. 18.4.2019 n. 32, convertito, con modifiche, con L. 14.6.2019 n. 55) è intervenuto sul testo dell’art. 24 D. Lgs. n. 50/2016, che ora:
In definitiva, oggi – e diversamente da quanto ritenuto dall’indirizzo che prima ammetteva, a certe condizioni, che, anziché col pagamento di un “prezzo”, la prestazione professionale potesse essere remunerata con un’utilitas immateriale e non pecuniaria – pare difficile sostenere che un’Amministrazione possa legittimamente ricevere ed acquisire un progetto di opera pubblica a titolo gratuito, offertole – come, invece, può avvenire tra privati – per puro spirito di liberalità.
Tanto le modifiche apportate dal D.L. n. 32/2019 al D. Lgs. n. 50/2016, quanto l’estensione alle Professionisti ordinistiche – ed, in particolare, a quelle Tecniche – dei principi costituzionali in tema di diritto ad un’equa remunerazione delle prestazioni lavorative (artt. 35 e 36 Cost.) obbligano, infatti, a ritenere che il Professionista debba essere non solo adeguatamente remunerato, ma che, fatta eccezione per le ipotesi di cui all’art. 151 D. Lgs. n. 50/2016, debba esserlo in forma pecuniaria”.
Il Consiglio dell’Ordine fa poi “un’ultima considerazione. A mente dell’art. 157, 3° comma, D. Lgs. 50/2016, “E’ vietato l’affidamento di attività di progettazione, direzione lavori, di direzione dell’esecuzione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, indagine e attività di supporto per mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente codice””.
L’Ordine degli Ingegneri arriva così alla conclusione: “Nell’escludere che i progetti di opere pubbliche possano essere oggetto di affidamenti secondo moduli o procedure diverse da quelle previste a seconda dell’importo dal D. Lgs. n. 50/2016, la norma appena richiamata, a giudizio del nostro Ordine, pone anche in capo all’Amministrazione un chiaro divieto di acquisire, quasi come soggetto passivo, simili progetti attraverso quello schema contrattuale della donazione, che, ancorché utilizzabile dai Soggetti Pubblici in altri àmbiti e ad altri fini, su questo terreno è inutilizzabile sia perché ignota al D. Lgs. n. 50/2016, sia perché per definizione svincolata da qualsiasi forma di remunerazione. In questi termini è l’avviso del Consiglio dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia”.
Il parere dell’Ordine degli Ingegneri non lascia molte alternative all’amministrazione De Augustinis che a questo punto dovrebbe prendere una qualche iniziativa.
Sempre che, come detto all’inizio, non sia lo stesso Ordine professionale a doverle intraprendere sulla ricezione della donazione di questo progetto. Sentito sul punto, il Presidente Mancini non ha voluto aggiungere altro al parere già reso. Sembra però di capire che la problematica è tutt’altro che superata, anzi forse si è solo all’inizio di una iniziativa nei confronti dell’amministrazione che indubbiamente su questa partita è sembrata scavalcare a piè pari la vigente legislazione.
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